映象新闻

这就是群众路线、批评和自我批评。

在此，特拉伊宁对共同犯罪的犯罪构成进行了论述，强调了客观上的因果关系和主观上的罪过对于确定共同犯罪的刑事责任的重要性。沃尔科夫写到:共同犯罪的附属理论，因其在方法论上有毛病，不合逻辑，形式主义，而且也不实用，所以是经不起批评的……。

例如，德国刑法上不受处罚的参与自杀的共犯也是可罚的。苏俄学者对这段历史作了回顾，指出:在20世纪20年代许多著作对共同犯罪问题的研究，都是从刑事古典学派关于共同犯罪的附属理论的观点出发的。那么，如何理解这里的修正呢?小野清一郎指出:对犯罪来说，仍以满足构成要件的行为为必要。因此，正犯和共犯的违法性各自具有独立的违法性。由此而认为，只有在同一罪名中，才能成立共犯;不同罪名之间，没有共犯成立的余地。

这就是说，实施犯罪的大多数人不仅在客观上必须有共同的行为，在主观上还要有共同的故意，两个方面缺一不可。只是，既然自杀本身不是犯罪，那么，站在共犯从属性说的立场上，也不能把参与自杀的行为理解为刑法总论上的自杀共犯。其存在不需要以人类的意向性、语言和制度为前提。

按照正确的竞争系统理论的理解，两者保护方向都是致力于竞争自由的，因此是一致的。理论研究为制度形塑的灵魂。制度事实在本质上是集体意向性的拟制，而这种拟制最为彻底的情形即是法律拟制。对于微软案件，有媒体评论道：微软财富固然值得珍惜，但微软以自己的实力损害了一种竞争机制，一种能让更多的微软诞生的机制，那就是市场经济公平竞争的机制。

至于其之所以扬弃为了法律的实现而发展的决断论，则是因为决断本身也是空洞、形式化的。美国司法部反托拉斯局局长詹姆斯•F•里尔(James F. Rill)指出，反垄断法的核心是要政府履行其维护自由的市场经济的义务，使之既不受私人的限制竞争性的损害，也不受国家的限制竞争性的干预，通过看不见的手配置社会资源，提高企业的经济效率和社会福利。

决断并不是来自适用规范的结果，而是一种无中生有的产物，来自虚无，决断的法效力绝非得自涵摄或法的论证结果，决断本身没有正确与否的问题，而是个人性的意志作用。经济法市场行为规范致力于制度保护。立法者所制定的和法官所遵循的法律符合一般的普遍抽象规则的标准时，才能说是法治。民法理论的积淀固然可以为包括竞争法在内的经济法提供有益的资源，但以新就旧，总是在他者的阴影之下，首先已然自短了身段，缘附于参天大树自身终究无法顶天立地，由于同则不继，以同裨同，尽乃弃矣。

其次，人之理性仅仅是有限理性。一部好的法律不仅好看，还应好用、管用、能用、易用、实用，否则不免遥看草色近却无之憾。两个在物理属性上完全相同的物品因为意向性的贯注而意义迥别，例如，同样一根稻草绑在白菜上被作为商品的一部分以白菜的价格被出售，被绑在阳澄湖大闸蟹上则以大闸蟹的价格被出售，获得超越实物本身的社会价值。如今的效率大词被芝加哥学派作为终极辩护，和当年所使用的公共利益大词的功能如出一辙。

演进的理性，就是认识社会制度演进的客观规律。易言之，力以理为基础。

一味以实定法为对象，在将制度视为被政治共同体的强制力所担保的规则集合的定义中，以为实定法就是制度的范例，这将限制讨论的视野，不无本质主义的错误。总而言之，个体保护和制度保护并不对立，这两个保护方向是相互关联的。

卢埃林反对非此即彼的思维，而赞成兼而有之的思维。如同中医治病救人崇尚不治已病治未病、不治已乱治未乱，经营者集中救济制度的目的也在于让经济体系运转回归到中道平衡的稳定状态。合作本来就是一种竞争方式，反垄断法的目标并不是禁止合作。反垄断法在其产生、演变、发展过程中，曾经被赋予了保护中小企业分散经济力量、维护政治民主的经济基础提高经济效率，促进消费者福利等多重价值目标，这些价值目标实际上都围绕着公共利益或群体利益。制度的力量在很大程度上依赖于理论的支持。反托拉斯法已被普遍接受，实际的问题是如何将其实施得更合理、更准确、更迅速、更有效率。

个体利益与整体利益、个人保护和制度保护的概念和语义之分离无法掩盖这两个保护方向是相互关联的。反垄断的目的在于追求效率，但是：一方面，效率是功利主义的概念，效率并不能理所当然成为衡量的唯一准绳。

为了纠正人们的错误竞争观及其导致的不良后果，为了帮助企业应对当前日益严峻的超竞争环境，将合作与竞争合二为一的热门新词竞合应运而生，通过合作—竞争方式实现竞争各方的双赢或多赢的竞合战略学说广为传扬。法院认为如果业界同仁以善意为之的目的而彼此结合，通过反对产品的降价以保护该产业部门，使以前特别落后的个体从降价销售中得获生机，则不触犯营业自由的原则。

这种误解其实幼稚，因为首先竞争法的理想图景无论是完全竞争、有效竞争，还是可行性竞争，均非奉行零和博弈模型。竞争法并不反对通过竞争出乎其类、拔乎其萃，但立制度以为节，平衡利益，中度为纲，对滥用市场支配地位行为加以裁正，避免强胁弱、众暴寡、大侵小的侈肆无序，蕴涵了权力制衡与利益均衡的精神。

皮之不存，毛将焉附？竞争机制不存，何来效率？唯效率是从，则大企业可以将小企业斩尽杀绝，片甲不留，对于市场支配者而言效率至上是不适用的。在德国，尽管被反限制竞争法悬为厉禁，建筑公司在投标之前，宁愿冒受罚的风险也要以身试法，进行协商，达成谅解，拟定共同办法以对付招标者，以避免自相残杀。竞争中有合作，合作中又有竞争。世纪之交的美国联邦司法部对微软公司的起诉和联邦法院的判决表明，唯效率的理论并没有被完全接受。

他认为，每一种法学思维方式均有其认定何者为法的特别想法，并且排斥其他思维方式对于法的认知。不仅如此，在过去各个行业联合的案例中，政府甚至还经常直接提供赞助和支持。

研究法学初期固以法教义学为出发点，学习吸收现行法规的知识，到后来必须要突破此界线，进而综观与评判整体的法律原理、原则及各部分法律之体系关联，兼及相关的科学，如社会学、伦理学、政治学、哲学等等，并参考比较不同法系、不同文化背景、不同国家的法律思想与制度，而臻动态法学之境，如此才能如孔子所言行为从心所欲而不逾规矩。实践证明，弹性保护模式不仅是有效的，而且符合竞争利益和竞争法的特质。

按照尤利亚妮•科科特（Juliane Kokott）的观点，在英国航空公司案中，《欧洲共同体条约》第82条不主要是为了直接保护个体的竞争对手和消费者的利益，而是为了保护市场结构以及由于市场上支配地位企业的存在而被削弱的竞争本身（作为制度）。竞争运作可靠的发展仅仅是因个人行动和选择自由未被干扰而实现。

我国学术界研究法律方法论的学者每每将权利义务思维作为法学思维的首要特质。市场上竞争已不是种单纯之自然事件或现象，而是国家有意推行及保护的一种行为模式或准则，因而具有法制度性质。在规范论者眼中，规范意义上的规则成为法的独占性内涵，秩序一语仅具有象征性意义，毋宁是用来说明一个具体处境是否符合抽象规范的内涵。制度论对于竞争法学既具有形而下的器的意义，这体现在竞争过程培育机理的发现、相关市场等制度性事实的界定、竞争权概念的祛魅、竞争法制度保护功能的定位等方面，又具有形而上的道的意义，倡导内嵌中道思维的制度论有助于深刻理解竞争与合作、自由与干预、单一效率目标论与多元价值目标论等组合范畴间的关系。

历史似乎呈现出钟摆运动的迹象。制度保护可以因此讨论其他人同样的个人竞争自由权利的关系、竞争过程的法律秩序。

时建中对我国《反垄断法》的缺憾也有深刻而中肯的体悟，认为粗线条立法是我国反垄断法的特点之一。对莫里斯•奥里乌而言，一切制度具有思想、威权及精神契合这三种要素。

施密特在对前两种思考方式实施批判的基础上，提倡一种对抗规范主义的法律思维方式，即所谓具体的秩序思考。在施密特的视野中，一个国家通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。